案例索引：

一审：广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第01279 号;

二审：广州市中级人民法院（2016）粤01 刑终2028号。

一、案情

原公诉机关：广州市天河区人民检察院

上诉人（原审被告人）：卢某、杨某甲、杨某乙、余某、孙某、黄某明、聂某、张某华、陈某燕、甘某、廖某。

原审被告人：张某丰、张某吾。

原审被告单位：深圳中汇某基金管理有限公司（以下简称“中汇基金公司”）。

2012年10月30日，被告单位中汇基金公司在深圳市注册成立，以广州市天河区某地为实际经营地点，法定代表人为卢某，发起股东为卢某、杨某乙，后变更为卢某、中汇基金公司，经营范围为受托管理股权投资基金、股权投资、投资管理（不含证券、期货、保险及其他金融业务）等。2012年11月12日，深圳中汇某九号合伙投资企业（有限合伙，以下简称“九号企业”）被批准设立，合伙人为杨某乙、卢某。2013年8月28日变更合伙人为卢某、陈某良、中汇基金公司、杨某乙。

自2013年5、6月份以来，中汇基金公司、九号企业在未取得相关银行、证券监督管理部门授权及许可的情况下，打着投资理财产品即可成为九号企业合伙人，并可获得7%—14%年化利率高额回报的旗号，以具有良好投资前景以及某电子商旅服务有限公司（以下简称“电子商旅公司”）及其关联公司承诺用位于广州市天河区柯木塱的土地等进行抵押为由，先后以一期、二期、三期的形式不间断向社会不特定公众吸收投资款金额共计774918500元，涉及万某等被害人共计312人次。上述投资款经由九号企业名下的银行账户转入电子商旅公司名下的银行账户，期间该电子商旅公司名下的银行账户将部分款项返还九号企业名下的银行账户部分用以兑付到期本息，并以支付咨询费名义将投资款24%作为年化收益返还给中汇基金公司名下的银行账户。期间，被告人卢某作为公司负责人，先后纠集被告人杨某甲、张某丰、杨某乙、余某等人作为公司的管理团队以及被告人孙某、张某吾、黄某明等销售渠道人员进行经营和招揽客户投资，同时还招聘、雇请了被告人聂某、张某华、陈某燕、甘某、廖某等财务及行政文职人员协助公司团队运作。

2014年8、9月，因电子商旅公司经营陷入困境，九号企业项目无法兑付的到期投资款高达数亿元，致使本案案发。2014年9月25日，被害人至中汇基金公司实际经营地点主张权利，被告人黄某明向公安机关报案，被告人张某华、陈某燕、甘某、廖某等人在该公司等待民警到场处理。民警到场后，被告人卢某、张某丰、杨某乙、余某、孙某、张某吾经被告人张某华、廖某等人电话通知后回到公司接受处理。同年9月29日，被告人杨某甲向公安机关投案，同年10月8日，被告人聂某向公安机关投案。

二、裁判

广州市天河区人民法院一审认为，本案的争议焦点：一是本案的定性问题；二是犯罪数额问题。

其一，关于本案的定性：被告单位以成立“有限合伙企业”的名义，实为变相非法吸收公众存款。

现有证据可证实中汇基金公司、九号企业自2013年6月开始，在没有得到银监会、证监会等监管部门批准的情况下，以投资认购九号企业的基金即可成为该企业合伙人，并可获得投资额7%—14%的年化利息并兑付到期本息的名义，通过理财中介、银行及相关人员等社会渠道对外进行宣传推广，面向不特定公众吸收投资款，但没有规定和限制投资者的身份，投资后均未进行相关合伙人的变更登记，也未向有关部门进行备案，且投资人数也远超过了法律对有限合伙企业所规定的上限，故可认定九号企业项目名为合伙投资，实为中汇基金公司变相非法吸收资金的幌子。综上，中汇基金公司以定期给予高额回报为由非法向公众及社会不特定对象吸收资金，应以非法吸收公众存款罪论处。

其二，关于本案犯罪数额的认定。

1.综合认定被害人人数及诈骗资金数额。本案的《审计报告》显示，被告单位共吸收投资款770618500元（未包含追加起诉的被害人黄某贺、陈某、郑某、吴某、尹某的投资金额共计430万元）等金额，是审计机构依据涉案的合同、协议及相关资料依法做出的，并有接受投资方的证人王某的证言，以及可证实从九号企业投资账户流转到电子商旅公司专用账户的投资款项超过8亿元的银行账户往来明细印证。关于公诉机关指控本案非法吸收公众存款的金额共计860957000元，涉及人次共计343人的意见。经查，穗天检刑追诉［2016］6号补充起诉决定书中除了被害人陈某、郑某、吴某、黄某贺的报案金额300 万元、穗天检刑追诉［2016］13号补充起诉决定书中除了被害人尹某的报案金额130万元外，其余被害人的报案金额均已经计算在穗天检刑诉［2015］第1176号起诉书的指控金额内，对于该部分重复计算的金额和人次依法应予以剔除，一审法院依法认定本案非法吸收投资款金额共计为774918500元，涉及投资人共计312人次。

2.重复投资的金额可以纳入犯罪金额。经查，非法吸收公众存款的行为，侵犯了金融管理秩序，其未经准许吸纳的款项总额可直观反映其经营的规模和资金流量情况，反映该行为社会危害性的罪量要素，并且金钱是种类物，具有流通性和替换性，现有证据无法甄别和确定本案重复投资的具体情况。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，故辩护人的抗辩意见不影响一审法院对《审计报告》所确认的金额的采信，但考虑到本案确实存在同一个被害人多期进行投资的情况，从造成损失的角度来评价，本案的危害性也确实低于其他单次投资的情况，在量刑时可以予以从轻考量。

3.不应以无法兑付的实际损失数额来计算犯罪数额。案件审理过程中，有辩护人提出以无法兑付的实际损失数额来计算犯罪数额的意见，则混淆了非法吸收公众存款行为和集资诈骗等非法占有财物行为的特征和概念，一审法院不予采纳。

综上，一审判决：一、被告单位中汇基金公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金四十万元。二、被告人卢某等人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年至一年十一个月不等，并处罚金二十万元至二万元不等。三、追缴本案违法所得，发还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。

一审宣判后，被告人卢某、杨某甲、杨某乙、余某、孙某、黄某明、聂某、张某华、陈某燕、甘某、廖某不服，提起上诉。

广州市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。

三、评析

在金融创新活跃的时代背景下，公众为了让持有的资产保值增值，选择金融产品的意愿越来越强烈，但由于金融产品不断更新，法律性质模糊不清，加之犯罪分子各种名目的包装，导致违法行为不易察觉，因此，在辨别此类犯罪行为时，需要辨识其名义行为的真实性和合法性。在确定行为的性质时，应把握非法集资犯罪的本质：未经批准、公开性及资本的回报性。与此同时，还应关注金融创新与违法犯罪行为的边界，如日益成为热点的P2P金融平台，明确其定性并规范其发展。

（一）被告单位中汇基金公司的行为定性及犯罪数额的认定

本案中，被告单位中汇基金公司以成立进取九号合伙企业、公开宣传投资者出资即可成为合伙人为名义向公众集资，但九号企业的工商登记信息显示其合伙人为卢某、陈某良及中汇基金公司，并未将投资者登记为企业合伙人。另一方面，被告单位累计向312名投资者吸收投资款，其数量已经远超过了《合伙企业法》规定的50人的上限，故其以成立有限合伙企业为名实为掩饰其非法吸收公众存款的非法目的。

在犯罪数额的认定方面，本案也有其鲜明特点：一是金额巨大，涉案金额高达774918500元，是一审法院受理的金额最大的非法集资案件。二是本案的资金流向明确，本案证据证实，被告单位吸收的投资款经由九号企业名下账户转入电子商旅公司名下专用账户，即被害人的款项最终流向电子商旅公司。在此情况下，根据能够确定的投资数额认定犯罪数额，而非仅根据被害人的报案金额确定犯罪数额将更为合理。首先，在实践中，非法集资类案件普遍存在一些被害人因路途遥远、未掌握案件相关信息或者对损失的追偿不抱希望而未报案的情况，因而不可避免地存在犯罪数额及被害人的遗漏，并由此影响部分被害人后期进行权益维护，采用可以确定的投资金额确定犯罪金额有利于更全面地保护受害人。其次，根据投资数额认定犯罪数额更全面、真实地反映了被告单位行为的社会危害性。非法吸收公众存款罪主要侵犯了国家的金融秩序，影响国家由此实现宏观调控、保证社会资金流向和公众的合法利益的目的，而金融活动主要表现为资金的流动，因此资金流动量是反映犯罪行为对金融秩序的扰乱程度的量化标准之一，在一定程度上体现了对金融活动影响的深度和广度。具体到本案，经由九号企业名下账户转入电子商旅公司名下专用账户的的资金均为被害人的投资款，该资金流量更全面、直接地反映了被告单位吸收公众存款的数额，据此确定犯罪数额真实地反映了其行为的社会危害性。

（二）企业从事公开发行、募集基金的资质问题

在本案审理过程中，部分辩护人提出中汇基金公司的经营范围就包括受托管理股权投资基金、股权投资、投资管理（不含证券、期货、保险及其他金融业务）等内容，公司只是在实际操作中其行为逐渐转换为非法吸收公众存款。被害人亦陈述因了解到企业经过合法的工商登记，且经营范围就包括受托管理股权投资基金、股权投资、投资管理等内容，对企业产生信任故而进行投资。

我国对作为基金管理人从事基金业务的企业有相应的资质要求及监管制度，工商登记信息中的经营范围不是企业的募集基金资质的证明。根据《证券投资基金法》的规定，作为公开募集基金的基金管理人的企业应当具备法律规定的最低实缴货币资本数额、法定从业人员人数及相应的任职条件等，并经国务院证券监督管理机构批准，此外，公开募集基金时还应当经国务院证券监督管理机构注册，并由商业银行或者其他金融机构担任基金托管人。而私募基金虽不设相关行政审批，但基金只能向达到规定资产规模或者收入水平、并具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人募集，认购人数不得超过200人；同时，基金管理人不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介该基金。非公开募集基金募集完毕，基金管理人还应向基金行业协会备案，对达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。

本案中，被告单位中汇基金公司通过其销售渠道公开向社会不特点对象募集资金，人数超过200人，是一种公开募集的行为。根据中国证监会广东监管局出具的广东证监函【2014】850号《关于深圳中汇某基金管理有限公司经营基金业务资质的复函》：经查询中国证监会网站，中国证监会未批准中汇基金公司为公开募集基金的基金管理人，该公司也未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构，故中汇基金公司不具备募集基金的资质。另一方面，被告单位虽宣称发行私募产品募集资金，但实际操作中，其募集对象的数量已远超过200人的上限，也未进行必要的合格投资者审查，其行为同样违反了私募基金的相关规定。关于企业的工商登记信息中包括受托管理股权投资基金、股权投资的问题，受托管理股权投资资金与公开发行、募集基金不同，该类企业可以根据委托管理基金、进行股权投资，但企业一旦公开发行、募集基金必须经过国务院证券监督管理机构批准、注册，即使是发行私募基金，其行为也应严格遵守相关法律规定，否则其行为违法，投资者在核实相关企业的资质时应谨慎审查。

（三）P2P金融平台的法律风险及规制

随着互联网金融的发展，某些法律性质不清的金融创新产品往往成为金融犯罪的重点，也伴随着行业乱象频发，近期发生的在全国范围内产生重大影响的“e租宝”非法集资案件即是一例。为规范行业发展，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）出台并明确了互联网金融平台的中介性质，规定其职能为向融资方和出资方提供信息交换服务，不得提供增信服务，不得归集资金。

我国的P2P金融平台的运营模式主要包括线上和线下两种模式。线上模式是P2P平台作为借款人与贷款人的中介机构，一般由第三方支付平台进行资金管理，平台不经手借贷资金，但平台为借款提供各种方式的担保。线下模式即先由P2P平台高度关联的第三方先行放款给资金需求者，再由第三方将债权转让给投资者，即先形成债权再进行债权转让。在第一种模式下，P2P平台作为一种纯粹的信息中介结构，保持了平台的中间性质，但作为信息媒介的提供者，笔者认为，P2P金融平台仍承担一定的信息审核义务，如通过平台从事借贷活动的双方，应当向平台提供真实的身份信息，平台也应通过必要手段核实双方身份信息的真实性，如对企业核实工商登记信息，要求借款人向平台提交必要的项目资料、投资资金用途说明并采取必要手段核实项目的真实性，对于由第三方提供或者由平台本身提供的担保，平台应当要求担保方提供证明资料并采取必要手段核实担保情况，金融平台自身提供担保的，则应保证担保的真实、合法，在法律规定范围内承担担保责任。此种情况下，如果平台已尽必要的审查义务及对投资项目及借款方相关信息及时披露的义务，且对借款方、提供担保的第三方的违法行为不知情，则平台不应承担法律责任；如果平台未尽合理的审查义务或未尽及时披露相关信息的义务，应当在其过错范围内对给投资者带来的损失承担连带赔偿责任；在借款人存在非法集资行为的情况下，如果平台知晓借款人的行为仍与相关方隐瞒、参与、帮助从事犯罪行为，金融平台的行为也可能涉嫌犯罪。对于第二种线下模式，一般情况下平台也是中立的，但需要强调的是，先行放款的必须是平台以外的第三方，而不能是平台本身，如果是平台先行放款，再由平台将债权转让给投资者，则将违背平台本身的中立性，即将借款人行为的社会公众性转移给了平台经营者，平台再向投资者转移债权时，成为面向社会公众的集资人，平台与投资者将建立起直接的资金联系，产生资金池，这与《暂行办法》规定的“不得归集资金”的要求相悖。此外，一旦允许平台从事此类活动，平台本身的信息媒介性质会彻底改变，成为向企业放款并向社会公众融资的“准金融机构”，此情形下平台的行为可能涉嫌非法吸收公众存款罪。另外，还应注意的是，因先行放款的第三方与P2P平台高度关联，如果双方是母、子公司的情况下，P2P平台的中立性难以保证，先行放款的第三方如果在债务人发生经营问题或其他债务难以收回而继续回笼资金等情况下，可能出现P2P平台通过隐瞒相关信息等手段为其提供虚假的信息媒介服务帮助第三方转移债权，如果第三方与平台以非法占有为目的从事相关行为，两者也可能涉嫌犯罪。

近年来出现的P2P网络借贷平台犯罪、将保险产品作为理财产品出售而引发的案件等，法律关系复杂，责任界定模糊，多为涉众纠纷，对此不断翻新的犯罪手段和出现的法律问题，仍需要在实践中不断摸索并总结经验，以更好地促进金融秩序的完善和社会发展。